法律文化浅思
——读《东方的法治经验》（何意志 德国）和《法律文化三人谈》（贺卫方、何勤华、田涛）
关于法律文化的定义
法律文化，在不同的书中有不同的定义。《东方经验》一书中认为法律文化是有一个社会存在的（与法律相联系的）价值观、规范、制度、程序规则和行事方式构成的总体性概念。包括，法律思想、法律规范、法律机构、法律方法四个要素。而在《三人谈》中三位老师对待法律文化有不同的定义：贺倾向于是关于从信仰、观念和价值层面上去理解；而何、田两位则倾向于对法律文化的多元化定义。在我看来，法律文化并不应该属于法学的范畴，而更像是法社会学的范畴。（何提到，在日本，法律文化是法社会学的组成部分）“文化”一词本就是包罗万象，不同的人有不同的看法。但是纵观两本书来看，法律文化的源头在于一个地域的历史传统，特别是其中关于法律的部分。但是也不宜对“法律文化”界定太宽，因此我倾向于《东方经验》中的解释。
关于中国传统法律文化的产生
在对法律文化进行了定义之后，两书都对法律文化产生的源头进行了阐述。而其中都不约而同的涉及到了法律文化的传统基础，这主要是源于法律的继承性和文化的继承性。在这方面做得比较好的是台湾的立法，在《三人谈》中田提到了一个台湾的法学家张伟仁，其中的一个细节引起了我的注意，张教授对中华传统文化情有独钟，凡是和他共事的同事但凡提出一点对于中国古代好东西的怀疑，他都无法接受。这点固然有点过激，但是这充分体现出台湾学者对于中国传统文化的重视，而相比之下，大陆方面可以说是相形见绌。现代大陆的法学建设有点邯郸学步的感觉，西方的好的法律思想、法律制度学的不伦不类，老祖宗的那点优良传统也丢的差不多了。在这里，我非常赞同萨维尼的观点，那就是一个国家的历史传统和民族精神对于一个国家的法律有着举足轻重的作用，这也包括对法律文化的影响。如果不考虑传统习俗和国民信仰，只是单纯的移植或者为立法而立法，那么我想不仅法律文化中断了，而且无异于是为社会的浮躁增添了筹码。法律在实际的实现过程中也肯定不能得到很好的贯彻，成为一纸空文。
（接下来部分参考两书，综合得出）
关于中国古代的法律思想，两书都提到了儒家和法家的斗争，这甚至可以说是贯穿中国古代法律发展的全过程的一场斗争。两者的区别体现在以下两个方面：首先，法的渊源不同。儒家为社会勾画了美好的理想画面，通过礼乐制度来维持社会秩序，这更多的是从道德层面上来约束人们的行为，甚至由此推出“法是恶的”，“春秋决狱”将儒家经典看作是法的渊源和裁判依据，足以看出礼乐、道德在社会生活中的重要作用；而法家则是从成文法上寻找源头，它将统治者的意志看作法的源头，也是维护社会秩序的方法。其次，在对待平等问题上的态度不同。儒家强调“刑不上大夫，礼不下庶人”，为人们划定了严格的等级秩序，越轨是不被允许的；而法家则认为“天子犯法与庶民同罪”，强调了法的平等性，当然这在秩序森严的封建社会是不可能实现的，“八议”、“请减赎”还是保障了贵族的特权，但是至少从构想的角度讲，法家是支持形式平等的。
这样就造就了中国传统法律文化的许多特点：首先，由于“礼”在规范人们行为上的重要作用，传统中国法中有许多关于这方面的制度，如“亲亲得相守匿”“五服制度”，这些都是对传统习惯的承认，现在看来，可能这些多少带有些不科学的色彩，但是它也在某种程度上顺应了天理人伦，我觉得甚至体现了对人权的保护，比如不允许亲属之间互相告发，至少使人们还能够相信自己的亲人，受尊重的权利就得到了保护；其次，由于礼法不分，使得法律对人们的要求过高，法律本应是对道德底线的一种确认，可是它却提出了更多的人们难以达到的要求，细节过盛，“不为特殊立法”是一个立法的起码准则，也就是所谓的为中人立法。可是，礼的要求显然超越了这样的要求，以圣人的标准要求凡人自然使得法律显得过于严苛。我个人认为，这里也体现出现代法律对于划分行为能力、规定从轻减轻情形等的必要性，那就是使得平常人就能够以一个适合自己的标准来要求自己，法律也才能得到真正的贯彻。再次，由于中国传统思想中“和为贵”的根深蒂固，息讼的思想严重阻碍了司法救济的发展，正是我学法理时，谭志福老师的那一句“法理不外乎人情”。最后，中国传统法律发展的过程一直是两者的纠结过程，从汉代开始的法律儒家化在其后的若干朝代里一步步加深，直到近代西方思想的传入，又开始了轰轰烈烈的“去道德化”的改革。可是，上千年根深蒂固的思想不可能在一夜之间消除殆尽，于是使得立法带着浓厚的自上而下的气息。
在《东方经验》一书中还提到了其他传统法治观念，比如人治法律观念，伦理优先法律观念。义务优先法律观念，息讼观念，消极法律观念。还有就是中国传统的社会心理：谦让、自觉、怕冒险，以及单打独斗观念是中国社会心理的主要表现。这自然会形成对市场导向型经济的排斥，促使人们只是关注自己的一亩三分地。
此外，两书中还都不同程度的提到了宗教在中国的作用。
关于中国近现代法律文化
《东方经验》从六法全书开始谈到了中国近现代的法律文化，接下来作者对于章节的划分让我觉得非常有趣，他是以不同的领导人来定义了中国法治发展的不同阶段，可以说这非常符合中国人的习惯，但是也足以看出中国现代的法制建设仍然带有鲜明的人治特色。
（由于书中少有作者对于中国近现代法制建设的看法，以下基本为个人观点）
毛泽东时代的法制建设我可以用“适于国情，无益发展”来形容。从这个时代开始我们向着社会主义法系靠拢，如果说我们仍然承认社会主义法系存在的话。阶级斗争适合了中国传统思想中的“官本位”的思想，严格意义上讲，这种在阶级斗争中产生的法律不能算得上是严格的法治，因为它既没有合理性的基础，也缺乏相应的保障措施即实现途径。舒国滢教授将法的演进方式分为自然演进，就是顺应时代发展和民意要求而渐进式的发展，以及由国家通过强制力的方式自上而下的推行。那么，显然中国的近代法制是典型的通过国家政权推进的。
邓小平时代。普法进一步开展，应该肯定普法的重要作用，从一个侧面可以发现这种变化是显著的，那就是律师的社会地位，因为中国人传统性格中“息讼”的观念的影响，律师在中国的地位一直不高，但是依法治国的口号提出之后，法律职业者的专业化和精英化正在不断推进，社会地位也得到了提高。诉讼成为了人们解决纠纷的一个重要方式。立法也更加透明，人们开始关注自己的权利，所谓“权利本位”的立法理念也不再新鲜。其中，行政法的立法也是一个标志。“民告官”，公民权利在面对强大的国家政权时有了真正的救济途径，“官本位”的思想有了突破。
关于中国特色的法律制度和文化
很遗憾，在《东方经验》一书中虽然作者提及了中国的特色制度和政策，但是并没有明确的表达自己的看法，虽然我很有兴趣知道一个德国学者是如何看待中国的“计划生育”“户口制度”的。
书中的一组数据让我很讶异。在谈到司法组织时，作者给出了一组关于几国司法人员数量的对比，其中，中国作为人口最多、面积最大的国家，与面积类似、人口却少了很多的美国相比，法官人数和律师人数都少了很多。这一方面反映出我国在法治进程中与发达国家的差距，另一方面也看出中国人还是有很强的“息讼”观念，定纷止争并不只是法律的作用，也是民间其他救济方式的目标。如果以相同的人数来对抗美国的案件量，恐怕中国的司法人员都要变成超人。在这里，作者也谈到了中国法学教育，但是并没有太多发表看法，对于现今的中国非精英化法学教育模式，我还是想说那八个字——“适于国情，无益发展”。
书中还有一个比较独特的看法，那就是如何看待我国的司法解释。最高法院颁布的案例指导被很多人看作是向判例法靠拢的标志，但是作者提到因为中国的司法解释往往是以答复的方式出现，不可被认为是对个案的处理，因此也不能被认为是严格意义上的判例。（此观点也在本书的代序中得到了米健教授的认可）
关于自己的看法
关于传统思想与马克思主义
愚以为，中国传统思想与中国选择接受马克思主义有着很大关系，甚至于社会主义法系在中国的实践都受到了传统思想的影响。马克思主义认为社会的最高级形态就是共产主义，而共产主义社会中是没有法律的，是靠人与人之间的自我调节而维持社会秩序，这就适应了中国传统思想中的“息讼”观念。中庸思想则使得中国人凡事不极端，不激进，正好适应了辩证法的关于事物两面性的看法。
关于处理法律与道德的关系
从古代的法律发展史来看，法律与道德基本经历了区分与融合最后又开始区分的阶段。而映照在今天的发展进程上，我国从一开始“破四旧”彻底丢弃传统道德，到现在提倡“以德治国”“社会主义核心价值体系”，法律与道德又日渐合流。亚里士多德最早提出了对法治的定义：法治应该包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律。这就已经说明法律与道德从来就是不可分的，要想实现法，那么必然要有道德的合理性作为支持。但是这也并不是说，我们须用道德来评定法律的权威。现在之所以出现了“合理不合法，合法不合理”的现象实际是没有满足法治的第二层含义，因此出现了法律与道德断裂，由此有部分学者提出法律的“去道德化”，虽然从历史的角度看有一定道理，但是解决现今局面的途径必定不是法律与道德的分离，相反，应该是两者日趋统一。
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